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《链改最前线》2期全集:与链改有关的法律风险解析

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发表于 2018-8-29 11:01:40 | 显示全部楼层 |阅读模式

嘉宾:肖飒律师


主持人:张彬(三木)  i链说创始人&CEO

▍二期主要话题:


1、解读94文件

2、交易所和场外平台的监管

3、以海外基金会名义发币募资的法律风险

4、币值管理与操纵币价的法律风险

5、链改的法律边界

6、体系内流通的Token的法律风险

7、虚拟币与法币交易的风险

8、Token价格波动的风险

9、区块链与网贷、虚拟币抵押贷款有法律风险吗?数字资产纠纷问题

10、区块链与资产证券化业务结合的法律边界

11、智能合约的效力与法律风险

12、智能合约无法执行的问题

13、未来发币合法化的可能性

14、当前还有众多发币、上所项目,会不会有有关部门进行处理?



与链改有关的法律风险解析



↓↓↓
对话嘉宾简介
肖飒:合伙人律师,中国银行法学研究会理事、中国社会科学院产业金融研究基地特约研究员、中国人民大学亚太法学研究院专家委员会专家、金融科技与共享金融100人论坛首批成员、工信部信息中心《2018年中国区块链产业白皮书》编写委员会委员,五道口金融学院未央网最佳专栏作家,巴比特、财新、证券时报、新浪财经、凤凰财经专栏作家。

附文字部分:
▍话题:解读“94文件”
肖飒:其实“94文件”对我们这个行业来说影响比较大,我们之前是非常希望在中国能找到一个监管机构,给发币或发Token这种行为一个合法的身份,本来是这样想的。但9月4号这个文件出来以后,实际上是告诉大家,ICO或变相ICO、变相发币是一种非法的公开融资行为。在这之前,你可以说我不知道这种事情违法,我做了,法律可能会宽容你;但9月4号这个文件出来后,就宣告在中国境内这种行为已经是违法的情况下,如果还去做的话,实际上是知法犯法。


▍话题:交易所和场外交易平台的监管
肖飒:从2017年10月1号开始,中国的《民法总则》已经正式实施了,它允许中国大陆居民持有虚拟财产,比方说比特币就是一种特定的虚拟商品,它也是虚拟财产大概念里边的一个小概念。所以,我们是允许你持有比特币的,或者说我们不反对你持有一些类似的东西。但是,应该怎么样交换?实践中是允许个人与个人之间的交换,比如说你有3个比特币,而我有20个XX币,你拿你的0.5个比特币跟我换10个xx币,问我愿不愿意,如果我不CARE市场的价格,我就觉得你人不错,跟你换是可以的,法律也是允许的。但是,如果你什么都不做了,就以此为业,工作一辞就天天跟人家换币,这种行为可能会构成非法经营罪,这就有法律风险了。


▍话题:以海外基金会名义发币募资的法律风险
肖飒:意思就是说他们用的主体是项目、社区或基金会这种非公司的形式,实际上这确实是一个问题,是为了逃避一些责任,但这种做法比较愚昧,为什么呢?因为如果找不到一个实体机构的时候,其实每个人都是要承担责任的,这就比较麻烦了。这就是为什么世界会创造出公司,中国为什么会引入公司这种制度、概念。就是希望一瓶水出问题了,它就是这瓶水的问题。如果我们所有人都把全部身家放在这,就是连带责任的问题,可能每一个人都要承担责任,那风险是很大的。所以我个人不是很看好为了逃避法律上的责任,自己不出现,设计好几层结构,这样的法律后果就是会追到每个人。

比如我们去新加坡做一个基金会,在当地国,它是合法的。但一个外国的实体,在中国做非法的事情,实际上还是受中国法律监管的,并不是说你是个外国人,在中国犯了罪就不管你了,这是不可能的。比如说一个外国人在中国做了诈骗行为,那中国法律会不会处置他呢?第一反应就是不能让你出境,第二反应就是要把你绳之以法。有人会说这种情况下会不会采用外交方式处理?你以为你是外交人员啊,还驱逐,当然是抓到看守所里边,该怎么判怎么判。所以,并不是在外国弄一个基金会或户口就能解决问题,这是法盲的想法。


▍币值管理与操纵币价的法律风险
肖飒:其实这个地方还是有问题的,我曾经打过一个比方,币值管理就像女人化妆,稍微美化一下,让大家感觉更舒服一点。所谓的市值管理或币值管理,就是比如我确定有一个好的消息,选择在什么时机放出来,这可能是一个选择的问题,但是我的东西是真的,是长这个样子,然后稍微美化一下,那还是允许的。如果说我不是长这个样子,我带了一个面具,或者我整容整成了电影明星,这个时候就有问题了。凤姐化化妆是可以的,但凤姐要是整容成电影明星她就不是凤姐了。可能从法律意义上还是,但是在陌生人看起来迷惑性就更大了。所以币值管理不是不可以,而是不能做得太过分,把本来虚假的事情变成真实的事情,把本来很小的事情变成大的事情,而你的目的是为了影响别人的决策。如果真的因为你的行为影响了别人的决策,那可能是要出大事情的。

尤其是利用大的资金、大的杠杆,跟交易所进行勾结的行为,我们认为是非常有问题的。从道德上是我们所不耻的,从法律上来讲也是一种非常严重的行为。我们之前办理的大宗商品交易市场的案子里已经发生了,比如在互联网上炒作贵金属。你是庄家,我是小散,给你200倍或2000倍杠杆,给我5倍杠杆,你本来就是大资金,你加200或2000倍杠杆,我跟你玩什么啊?这在中国境内采取的是刑法第266条诈骗罪,刑罚很重,可能会判到无期,所以这里一定要特别小心。


▍话题:链改的法律边界
肖飒:我个人不反对链改,它实际上是把我们以前一些老的东西做了价值重构,我们可以看到它内部的情况,或者说更透明一些,而且还有不可篡改这样一些优点。但是链改之后要不要做币改,是一个值得探讨的问题。做成Toke本身不会怎么样,但如果这些所谓的Token被人拿到交易所进行炒作,然后引发了一些恐慌事件,引发了一些老百姓财产权的损失,这时候性质就变了。从本来的商业行为,可能就变成维稳或其它比较严重的行为了。所以,我们不是反对大家做链改,我们反对的是你把风险转嫁给社会公众,转嫁给社会公众这件事情本身就是一个带来法律风险的根源。法律之所以称之为法律,就是因为它要保护大多数人的利益,如果众多人受害,他的钱都搭在里边,法律肯定会管,所以不要挑战底线。


▍话题:体系内流通的Token的法律风险
肖飒:Token在体系内运行的话,可以把它看成类似Q币的东西。我们只是对于某一个闭环的生态,给它一个协助或者说流通的办法,但是一旦出来,或者说你控制不住了,这个币被被人卖出来的时候,就比较麻烦。这时就要跟交易所或者炒币大户去发律师函,警告他们说我们不允许这样做,这样做是违法行为。但可能收效甚微,风险敞口依然存在。


▍话题:虚拟币与法币交易的风险
肖飒:这要看是什么样的虚拟币。比如说比特币,在日本可以作为支付手段,在其它国家可以是财产,在我们国家看作物品,不同国家法律定性不一样。对比特币这种,如果用法币去购买,在各个国家还是有一定容忍度的。比如说,我们去日本超市等场所,允许你用比特币支付,有比特币的ATM机,人们对比特币的认识还是有共识的。但是你随便发一个币,可能没有人认可。如果你找做传销的朋友去帮忙销售到二三线城市,而且通过发展下家层层提成,人们不关心这些币锚定的是什么,也不关心背后是什么项目。实际上这种销售模式本身是涉嫌组织领导传销罪,如果你有三层结构,而且计酬是以销售提成的形式,就会涉嫌上述罪名。所以,现在虚拟币的销售体系本身是有问题的。


▍话题:Token价格波动的风险
肖飒:价格波动这个事情得看怎么波动。如果说一个币今年的价格是20元,明年升级了卖25元,这样的波动个人认为是合理的。但它不允许像期货那种类型的波动,如果一天行情变好几回,这就不是币,而是成为金融衍生品了。那必须是持牌的人才能做的,一个非持牌的老百姓,创造出一个金融衍生品,还让市场一天波动好几回,那不行。就是说币本身不能成为金融衍生品,币不是用来玩的,它是用来使用的。


▍话题:区块链与网贷、虚拟币抵押贷款有法律风险吗?数字资产纠纷问题
肖飒:有一波做网贷的朋友,过来做币圈的事情,我不评价他们这样的迁移,我觉得每个人都有寻找自己新领域的权力。但是,你要是在币圈进行创新,还采取以前Peer To Peer的方式,可以抵押,可以给你放各种的币,我个人觉得,这就是毒树之果。ICO跟币本身都是违法的,前提都是违法的,你后面这样做出一个花儿来,难道就不是违法的吗?就像一棵毒树,它结出一个果子来,那个果子还是有毒的。这还是一脉相承的,这样的行为会有重大的法律风险,既然前面都是非法经营的话,你基于它的一个行为可能还是构成非法经营,甚至比它还要更重一点。


▍话题:区块链与资产证券化业务结合的法律边界
肖飒:大家都说链改、币改的时候,我第一反应就是很像ABS。比方说我们现在有一瓶水,然后我把它打包分成什么样的一个状态,然后我可以寻找更好的价格,很多人可能会按照他的喜好给我一个价格,所以,这瓶水本来可能是两块钱,那现在可能就是20块。但是,ABS它的一个重要的合法性依据,来自于国家说,你可以在合法的交易所去做,是有自己的保荐机构,有自己的中介机构,有会计事务所,律师事务所进行加持的,它是国家认可的一个行为。那你说我现在也做这个东西,你做完了以后是什么呢,国家是不认可的。

我有一个客户也问我,他是一个金融学教授,他说,为什么我们一些人在股票市场做一些操纵市场的行为,是操纵市场罪?为什么我在贵金属的交易事务所操纵市场,我就是诈骗,就是非法经营?我说,因为你没牌照,牌照这个事情很重要,是国家让不让你做啊,这是核心。咱说P2P,它和银行的区别在于,你没有牌照,这就是一个很尴尬的法律地位。咱们这个同理。


▍话题:智能合约的效力与法律风险
肖飒:其实智能合约,当时第一个提出来的人,他也是个律师。我记得是,我写第一篇比特币的文章是2013年,后面就有一些清华的朋友来找我聊天,然后大家也在说,出了智能合约,你们律师就没有用了。然后我在想,为什么?我当时非常恐惧,说为什么我们律师就没有用了?

他们说,还用你们干嘛?智能合约都是自动的,我们只要触发了条件,它自己就执行了,然后,不仅诉讼不用了,甚至连执行都没有了,如果你欠我的钱,就从你的钱包直接把比特币执行到我这。我当时就很恐惧,真的可以这样吗?它到底是个怎样的情况?

后来,我发现,可能它能替代的事情还是有限的,我们律师还是有价值的,特别是在诉讼上。但是有一些地方可能确实会被这样的一个东西替代,比方说在未来,大家可能不必像现在一样去约定一些管辖权,那个时候可能大家都有个共识,在社区里达成一个协议,直接是钱包对钱包,而不是说现场对现场,这样可能会大大提高效率。

但是,一个事情的发生,比如,这个水,我把它倒出一点来,哗,倒出来了,这个行为本身,怎么让它上链呢?

那我说我现在开发一种区块链的保险,保的是这个履约,或者保的是航空意外,那空难有没有出现,我可能没法从区块链技术本身直接反映上来,而是说,发生了这个事情以后,人为地去输上这个内容,或者是用黑匣子自动去上传。

所以,我们要特别重视一个点,就是,真实的社会发生一件事情,跟你的区块链不可篡改,是两码事。不可篡改,假的东西上去以后,它还是不可篡改,但是这个假的东西,它并不是真的。比如没有空难这个事情,我输成空难这件事,它那边自动弄完,每个人都赔上钱,但是每个人都活着回来了。那就错了,虽然可以执行回来,但是这个证据永远在那儿存在,它永远是做过一次这个事情的。

所以,并不是说,真实发生的事情链上都知道。链需要一些公共设施,需要我们每个人在实际生活中都要使用到区块链。比方说,我们笔记本电脑,我们的摄像机,甚至你的眼镜,你穿的衣服,它可能都是跟它相关的,这时候它真的,衣服破了的时候,它会主动有这样的区块链的反映。要不然你人为去输,那时候就有很多假的,甚至有偏见的想法就会进入了。但是进入以后,它不会改,它不是人,不会判断,只是按照机器的做法去操作了,最后如果发现错了,再人为去纠正。


▍话题:智能合约无法执行的问题
肖飒:这个问题其实回答了上一个问题,智能合约并不是都能解决问题的,它必须要跟真实的世界绑定。如果说,你刚才那个例子,如果你的房子已经链改,已经区块链化了,那这样的话,我可以自动从你的房产里面进行权利分割。比方说,你的房子值一百万,但你只欠我两万块钱,我不可能把你房子全部执行,但你房子里边的一块权利,我就取得了,我可以把那个权利进行流转,然后换成钱。但那需要房管所认可这样的一个做法,所以,它实际上是一个大的工程,需要每个机构,比如说车管所、房管所认可这个东西才行。

整个社会要对区块链有个深刻的认识,就像我们的计算机一样,最初的时候,谁用计算机呀,大家都是写,见面聊。现在,我们都是在互联网上活着,以后我们可能是在区块链上活着,那个时代的时候,这个问题就解决了。

但是,现在还不是那个时候。你刚才说的这种情况,我们还是只能去法院,还是活人对活人去诉讼。可能就是说,我们当时达成共识,约定在哪个仲裁委,哪个法院,那我们就去哪个法院起诉。然后去公证机关,去进行存证。我跟你之间有纠纷这个事情,多少人见证过,然后,哪个计算机上有这个程序,我们把它弄下来,然后去诉讼,只能是按照老套路来。


▍话题:未来发币合法化的可能性
肖飒:我们得看长期和短期,从9月4号公告出来后,最近的三五年,我个人觉得,风险是比较大的,因为外部环境在那儿放着,我们国内的实体经济压力,下行压力也是非常大。在这种情况下,上层可能会更关注实体经济的发展。每个人如果都能发币,那还要交易所干什么,还要股票市场干什么。如果每人都能发等价证券,会把我们的未来直接透支掉,这样会造成社会管理秩序的混乱。所以短期来看,我个人觉得,应该不会。

因为我国法律是成文法系,是非常严肃的,不会朝令夕改。我们的法律是一脉相承的,前面说不同意,就有不同意的理由。而且,我觉得9月4号的公告,是非常对的,就是因为有了它,才把一些做区块链进行发币的这帮人赶出了海外,或者说让他们知道恐惧。如果当时没有这样的一个文件出台,那现在估计满世界都是什么西瓜币、苹果币、梨子币,那将会有更多的人受害?

你可能说很多人享受到利益,可咱们得看韭菜呀,我们要维护韭(九)州的和平。不能说,为了一部分区块链项目的发展,把整个社会的经济和秩序都搞乱,那是不可能的。所以,短期我觉得不会。

从长期来讲,如果区块链技术自身成为一种底层技术,就像互联网一样,这种情况下,我们东西会区块链化,这时在未来,通证有可能会成为一种好用的方式,然后改变大家的价值观、结构啊。如果那样的话,未来不是没有可能,但近期的可能性不大。


▍话题:当前还有众多发币、上所项目,会不会有有关部门进行处理?
肖飒:别人也都在问我说,在中国,谁是币圈的监管机构。其实,我们觉得这个问题不好回答。因为,9月4号文件已经说的非常清楚了,这本来是个非法行为,既然是非法的行为,怎么会有监管机构再促进健康发展呢,它不是一码事。我们一定要认识到,既然一个非法的行为,它只可能有一些相应的打击部门,比如说,各地方金融办,如果你有非法吸收公众存款或者集资诈骗的可能,我们会考虑。另外,像交易所的用户,或者说币东,持有这个币的价格摔下来以后,他会觉得自己被诈骗了,可能会到公安机关举报和立案。所以,地方金融办和公安机关都会是最终保护老百姓权益的机关。

如果币跟链在一起,我们说技术本身,它被监管的机构是什么呢?我们可能会看到工信部有相应的白皮书,我们也参与了其中法律部分的撰写。它不是对于币的一些标准,而是对于区块链技术本身。比方说我们现在也做了一些在区块链方面的诉讼,它有国际上的一个专利诉讼,比如说,国外可能告我们这边的人说,你现在这个专利实际上是侵犯了我在美国的某专利,那我们可能就说我们这个专利实际上已经在中国、新加坡都早就已经有了,你是在侵犯我的。现在是有这样的一些,但是,技术层面的,它可能是工信部在关注,或者说知识产权局可能会关心,它是不同的概念。

那你说币本身,它无疑是一个非法的行为。我们说的这种币,是指ICO里面的Coin类型的。如果换个说法,不叫Coin,而叫Token,我现在叫通证经济,那个时候,就要注意质变在哪儿。质变在于是不是上了交易所,一旦上了交易所,它面对的就是社会公众,你就是在向社会公众直接或者间接进行募资。

那有的人可能会说,我怎么知道那些人是要上交易所的,我就是不要上交易所,你还上交易所。这个时候要注意一个点,我们国家关注,你虽然不是故意的,但是人家上了交易所,你还偷着高兴,这实际上是一种放任的行为。没有违背你的意志,这种行为属于间接故意,也是中国法律要打击的。

所以,要想证明自己没有事情,要完全证明自己不仅是没有直接故意,而且没有间接故意。如果你说你持有大量的币,你涨我就高兴,你这儿涨10%,我也资产涨10%,这个时候法律就可能认为你实际上是一种放任的心态。你这种做法,还是会跟外边那些人的行为形成一个正向的关联关系的,这就比较麻烦。
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